„Es sieht nach einem Paket dreier guter Dinge aus: Austria Limited, GmbH Upgrade und kleine AG“

Einfacher, schneller, billiger gründen und dann die Firma auch sinnvoll in Sachen Mitarbeiterbeteiligung betreiben können: Leider nicht mehr 2020, aber dafür nächstes Jahr soll es eine neue Gesellschaftsrechtsform geben, die unter dem Titel „Austria Limited“ diskutiert wird – Trending Topics berichtete mehrmals. Was aber ebenfalls Teil der Diskussion ist: Man könnte ja auch die GmbH oder die AG reformieren.

Die beiden Anwälte Keyvan Rastegar und Christof Strasser haben sich auf Startups spezialisiert – und diskutieren zum Jahresende 2020 noch einmal die Vor- und Nachteile der einzelnen Bestrebungen und erklären, wann es die Austria Limited nun frühestens geben kann.

Trending Topics: Die Einführung einer neuen Gesellschaftsrechtsform für Unternehmen ist eines der ganz großen Themen des Jahres. Welche Position nehmt ihr bei dem Thema ein? Besser eine ganz neue, oder lieber GmbH bzw. AG reformieren?

Rastegar: Im Regierungsprogramm 2020-2024 ist aus gutem Grund beides verankert: die Einführung  der  Rechtsform „Austria Limited“ und zusätzlich die Reform der GmbH und AG. Das wurde im Juni 2020 nochmals in der Koalition bekräftigt und seitdem öffentlich von höchster politischer Ebene bestätigt. Das ist sehr gut in der Startup-Szene und Wirtschaft angekommen, ebenso in juristischen Fachkreisen.

Die Umsetzung ist im öffentlichen Interesse und es gibt keinen juristischen oder politischen Grund, von diesem guten Plan abzuweichen. Die Frage war vielleicht, was in welcher Reihenfolge kommt. Angesichts der immer deutlicher werdenden Synergien sieht es nach einem Paket dreier guter Dinge aus: Austria Limited, GmbH Upgrade und kleine AG. Das ist eine tolle Chance und die Politik wird mit ihrer Umsetzung punkten.

Strasser: Theoretisch wäre es fast egal, wenn die Änderungen z.B. des GmbH-Gesetzes weit genug reichen würden.  Ich glaube aber, das “clean slate” einer neuen Gesellschaftsform wäre der bessere Weg, um zügig überhaupt zu einem Ergebnis zu kommen, das uns tatsächlich weiterhilft. Dies deshalb, weil du bei der Anpassung bestehender Regeln wohl aus Prinzip sofort mit Jahrzehnten an Rechtsprechung und Hinweisen auf „Systemwidrigkeiten“ konfrontiert werden wirst.  Mit einem neuen Regelkörper hat man es einfach schon prozessual leichter.  Ein in sich geschlossenes Statut, das noch dazu eine engere Anlehnung an etablierte Regeln aus dem Inland und der EU erlaubt, wäre fein.

“Wir brauchen die Austria Limited dringend im Laufe des nächsten Jahres”

Welche Variante würde bei ausländischen Investoren am besten ankommen? Hätte eine Austria Limited einen Vorteil, wenn man z.B. einen Delaware Flip machen muss?

Strasser: Ausländische Investoren sind mittlerweile häufig an die Terminologie der Common-Law-Länder gewöhnt. Dinge wie ein einheitlicher Geschäftsanteil mit einem bestimmten Nominale sind immer schwierig zu erklären, wenn das Gegenüber in einzelnen Anteilen, noch dazu in verschiedenen Anteilsklassen, denkt.  Man kann vieles von dem, was internationale Investoren besser kennen, auch mit einer GmbH abbilden.

Aber erstens stoßen wir auch hier an unsere Grenzen – ich erwähne nur die Einrichtung eines Board of Directors oder eben die Mitarbeiterbeteiligung. Zweitens hält es jede Transaktion auf, wenn ich immer zwei Wochen zwischen Systemen übersetzen muss, weil wir die im globalen Markt etablierten Konzepte nur mit Verrenkungen, auch im Drafting, umsetzen können.

Rastegar: Ein zentrales Anliegen des Regierungsprogramms ist es, Österreichs Wirtschaft international zu positionieren. Natürlich hilft eine neue, Startup-gerechte Rechtsform mehr als eine technisch etwas reformierte GmbH oder AG, auch wenn Teile ähnlich sind. Überhaupt ist es wichtig, dass Österreich eine Produktpalette an Kapitalgesellschaften hat und Gründer wie auch Investoren wählen können, was für sie sachgerechter ist.

Die Austria Limited wird gut ankommen und die Internationalisierung erleichtern. Dafür muss sie eine Kapitalgesellschaft sein und nicht nur eine haftungsbeschränkte Personengesellschaft, die im Übrigen ein weiteres Projekt sein sollte. Und ja, der Markteintritt in die USA, nach Asien und auch innerhalb der EU wird dadurch leichter werden.

Angenommen, die GmbH oder die AG würde reformiert werden – wie lange würde das dauern?

Rastegar: Obwohl der Reformbedarf umfassend ist, ist die technische Umsetzung gut machbar. In dieser „Comfort Zone“ sind im Ministerium tolle Fortschritte gemacht worden und fehlt eigentlich nur der Teil mit der Entbürokratisierung.

Strasser: Ich bin da nicht so optimistisch. Grundsätzlich ist meiner Erfahrung nach alles im Leben in wenigen Wochen umsetzbar, wenn man will.  Aber ob diese Voraussetzung hier erfüllt ist, weiß ich nicht.  Dahinter steckt, versteh mich nicht falsch, sicher keine böse Absicht. Aber die politische Tradition in Österreich verhindert, dass die momentanen Entscheider einen verantwortungsvollen, kompetenten und weitsichtigen Experten – das kann ein Kollege aus der Anwaltei oder von der Uni sein – beauftragen und die Sache zu Ende bringen.  So werden wir wahrscheinlich noch viele Monate eine Arbeitsgruppe beschäftigen und wer weiß, was am Ende herauskommt.

Warum findest du eine “Kleine AG” besser als eine “Austria Limited”, Michael Eisler?

…und die Austria Limited? Wie lange dauert die?

Christof: Hier könnte es aus den oben genannten Gründen ein wenig schneller gehen, weil man nicht so sehr auf das Zusammenwirken mit dem Rest eines vorhandenen Statuts Rücksicht nehmen muss.

Keyvan: Ja, denn bei der Austria Limited gibt es ein fertiges Konzept vom Wirtschaftsministerium in der Arbeitsgruppe des Justizministeriums, das ausgezeichnet ist und breite Zustimmung in und außerhalb der Fachgruppe gefunden hat. Dagegen sind wenig überraschend die „Special Interest“-Interessensgruppen, die ein kommerzielles Interesse an der Bürokratie haben. Mit etwas Willen sollte die Umsetzung also nicht lange benötigen. Der einfache Weg ist der Richtige.

Aus meiner Sicht ist die Frage der Mitarbeiterbeteiligung eine zentrale – spricht das für eine gänzlich neue Rechtsform?

Rastegar: Absolut. Stell Dir vor, Du willst 10 Mitarbeitern mit unterschiedlichem Eintrittsdatum 6% über 5 Jahre (sprich: 60 Monate) vergeben. Die Anteile sollen also laufend monatlich im Nachhinein ausgegeben werden und wenn ein Mitarbeiter ausscheidet, sollen Good und Bad Leaver-Bestimmungen regeln, wer welchen Teil bekommt. Das bedeutet 600 Kapitalerhöhungen, 600 Notariatsakte und 600 Firmenbuchanmeldungen.

Kein Wunder also, dass stattdessen synthetische Mitarbeiterbeteiligungen kursieren und Mitarbeiter keine echten GmbH-Anteile erhalten. Diese virtuellen Programme sind kompliziert, teuer und mit Rechtsunsicherheit verbunden. Für Mitarbeiter sind sie das Schlimmste, da der Mitarbeiter bis zum Exit genau Null Rechte erhalten darf, weil sonst der Zuwachs an wirtschaftlichem Eigentum die Besteuerung auslöst. Daher sprechen sich Arbeitnehmervertreter für die echte Beteiligung an der Gesellschaft aus und verstehen, dass das nicht automatisch mit den gleichen Rechten verbunden werden kann, die ein Investor oder Gründer hat.

Gerade spätere Mitarbeiter, die geringeres Risiko eingehen, werden richtigerweise anders behandelt als diejenigen, die von Anfang an mitgeholfen haben. Das entspricht unserem heutigen Arbeitsverständnis, wo die Rollen fluider sind. 1906, wo Österreich mit der GmbH ein Vorreiter war, war das noch nicht so. Jeder GmbH-Anteil bringt zwingendes Stimmrecht und volle Einsicht in alle Bücher und Schriften der Gesellschaft, was gerade in Österreich leider bis jetzt dazu führt, dass an Mitarbeiter kaum Anteile ausgegeben werden.

“Austrian Limited als AG ist zielführender als die Neuauflage der GmbH”

Strasser:  Wie Keyvan schon hinsichtlich der virtuellen Anteile sagt, bestehen neben gesellschaftsrechtlichen auch gewichtige steuerliche Probleme. Selbst wenn wir Mitarbeiter “echt” an der GmbH beteiligen könnten, müssten sie im Zeitpunkt jeder teilweisen Zuwendung deren Wert progressiv versteuern – wie im Übrigen auch die GmbH selbst schon in diesem Zeitpunkt Lohnnebenkosten berappen muss. Also lange vor einem Exit, bei dem sich der Wert eines Anteils tatsächlich manifestiert.

Aber – ohne dies jetzt akademisch vertiefen zu wollen -, die GmbH ist einfach eine Kapitalgesellschaft und nicht darauf ausgerichtet, Anteile für Arbeitsleistung zu gewähren. Das zeigt sich in vielerlei Weise und eine neue Gesellschaftsform würde uns hier einen Neustart ermöglichen.

Braucht Österreich die “Austria Limited”, Berthold Baurek-Karlic?

Gibt es internationale Vorbilder, an denen man sich orientieren kann – etwa in Deutschland oder der Schweiz, die Österreich ja sehr nah stehen?

Rastegar: Aber natürlich! Man könnte sagen, die EuGH-Urteile zur Niederlassungsfreiheit haben zu Beginn des 21. Jahrhunderts den Startschuss gegeben. Ab da gab es eine Abwanderung zur englischen Limited. Einerseits, weil Gründungskosten niedriger waren, aber auch weil Investoren sie als rechtssicherer, flexibler, weniger bürokratisch und insgesamt viel angenehmer empfanden. Gerade aufgrund des regulatorischen Wettbewerbs haben die meisten EU-Staaten, die keine halbwegs flexiblen Rechtsformen hatten, wie Irland, Luxemburg, Malta oder Zypern, rasch nachgezogen.

Deutschland ist leider schon länger kein Vorbild mehr mit dem wenig spannenden MoMiG 2008 und der UG. Da war die benachbarte Flex-BV in den Niederlanden 2012 spannender, wo unter anderem das Halten eigener Anteile erleichtert wurde, und die Bankbestätigung und Mindestkapitalerfordernisse fallen gelassen wurden, letztere wurde bereits 2003 in Spanien auf EUR 3.000 und in Frankreich auf EUR 1 reduziert. Überhaupt hat Frankreich drei Aktiengesellschaften, wobei ihre vereinfachte SAS 1994 nach der Flexibilisierung 2001 dominiert – mal sehen, ob unsere AG Reform über 25 Jahre später besser wird.

Von den baltischen Staaten, die mit digitaler Niederlassung Innovationsvorreiter sind, brauchen wir gar nicht zu sprechen. Selbst Griechenland hatte 2012 mit der „IKE“, der vereinfachten griechischen GmbH, einen Riesenerfolg. Aber auch außerhalb der EU sind die Entwicklungen relevant: die Japaner haben die von der deutschen GmbH inspirierte Yugen Kaisha 2005 mit der Godo Kaisha, einer LLC nach US-Vorbild ersetzt und auch eine LLP geschaffen. Das ist auch wenig verwunderlich: die besten Rechtsformen und Träger der erfolgreichsten Unternehmen finden sich in den USA, deren LLC und Corporation gerade im Hinblick auf die Flexibilität entscheidende Vorteile bieten. Nicht zuletzt sind sie auch Vorreiter beim Sozialunternehmertum und Impact Investing.

Strasser: Man muss aufpassen, nicht immer nur im Windschatten von Deutschland fahren zu wollen, weil Deutschland hier leider kein Vorreiter ist. Wenn also Deutschland falsch abbiegt oder Entwicklungen verpasst, sollten wir einen anderen Weg gehen. Viele der Reformen, so auch die Einführung der UG vor einigen Jahren und die neuen Regelungen zum ESOP (Anm: Employee Stock Options Program), sind nicht besonders tiefgründig und stehen dem Potenzial der deutschen Startup-Szene im Weg. Da können wir es viel besser machen und haben viele andere Vorbilder. Der Vergleich mit der Schweiz hinkt auch in einigen Punkten, beginnend mit ihrem föderalen System, das vieles auf Kanton-Ebene regelt.

Persönlich habe ich vor allem Erfahrung mit der US Inc. sowie der UK Ltd., beides im Grunde leicht administrierbare Gesellschaftsformen, die für Wachstum gut geeignet sind.

“Besser die GmbH reformieren, als eine Austria Limited oder kleine AG einführen”

Besteht die Gefahr, dass es eine Schmalspur-Reform gibt?

Rastegar: Ja, die besteht immer, vor allem wenn die demokratisch legitimierte Politik, die auf höchster Ebene das Richtige tun will, nicht aufpasst und die tief verwurzelte Bürokratie hinter verschlossenen Türen ihre Pfründe verteidigt, und versucht die notwendige Strukturreform unter dem Deckmantel von „Tradition“, „Rechtssicherheit“, „Schutz“ und „Qualität“ zu verhindern oder zu verwässern.

Am gefährlichsten ist es, wenn gute Reformen daran scheitern, dass ihre praktische Umsetzung durch Bürokratie gedrosselt bleibt, etwa wenn notarielle Formhürden in ein digitales Kleid gegossen werden – das macht sie nicht besser.

Die neue Qualität ist vielmehr ein bürgernaher Staat, der mit einem modernen Selbstbild von Gesellschaft und Wirtschaft, Startups und KMUs aktiv unterstützt, und ihnen die bürokratischen Steine ersatzlos aus dem Weg räumt, anstatt länger zuzuschauen, wie sie bevormundet und gebremst werden.

Strasser: Die Gefahr einer Schmalspur-Reform ist durchaus vorhanden.  Um allen Interessen gerecht zu werden, könnte vom großen Wurf abgesehen und nur eine Pseudoreform umgesetzt werden. Es wäre aber sicherlich zu wenig, wenn beispielsweise nur das Stammkapital ein wenig herabgesetzt wird und ein paar extra Möglichkeiten der Anteilsausgabe, wie bedingtes oder genehmigtes Kapital, plus Anteilsklassen, ermöglicht werden. Auch das Erleichtern von Beschlussfassungen, zB via Videokonferenzen, ist ja ohnehin selbstverständlich. Solche Kleinigkeiten umzusetzen wäre aber eine typische Schmalspur-Reform und ist zu wenig. Auch eine kleine AG ist gut und schön, aber welches Startup gründet schon mit 70.000 Euro – das soll sich dem Vernehmen nach nämlich nicht ändern – oder will einen Aufsichtsrat?

Austria Limited: Gründung einer Firma soll schon ab 5.000 Euro möglich sein

Welche Punkte sind es, woran eine schnelle Umsetzung scheitern kann?

Rastegar: Schnell ist relativ. Die Reform ist kein Schnellschuss und man sollte bis Q2 2021 rechnen. Sie stand im Regierungsprogramm und begann im Juni 2020. Das Konzept zur Austria Limited ist fertig und muss jetzt umgesetzt werden. In Fachkreisen ist man sich einig, dass das legistisch nicht schwierig ist, da die Vorarbeit ausgezeichnet war. Entscheidend ist, aufzupassen, dass die Geschwindigkeit nicht als Ausrede benutzt wird, um nur eine Reform der GmbH und AG zu liefern, und der entscheidende Punkt, nämlich die Entbürokratisierung, unter den Teppich gekehrt wird.

Strasser: Ich stimme dem zu. Würde schnell umgesetzt werden, dann hätten wir schon jetzt eine neue Rechtsform. Die Gründe wurden auch schon angesprochen. Es liegt weniger daran, dass niemand ermitteln könnte, was zu tun ist, sondern wohl an einer Mischung aus systeminhärentem “Status quo-Bias” und dem Widerstand diverser, betroffener Interessengruppen.

Wie lange wird es dauern, bis das erste Startup unter der neuen Rechtsform gegründet wird?

Rastegar: Sobald sie kommt, werde ich gleich ein paar gründen, um mich davon zu überzeugen, dass es so einfach und angenehm ist wie vom Gesetzgeber intendiert! 

Strasser: Also, wir haben die Domain www.austria-ltd.com schon jetzt registriert.  Wenn keine Reform kommt, schreiben wir das Gesetz eben selbst – kann ja nicht so lange dauern.  Spaß beiseite, ich denke es könnte 2021 so weit sein.  In diesem Sinn …

Beide gemeinsam: Frohes Fest und guten Rutsch! 

Austrian Limited: So kann die Beteiligung von Mitarbeitern künftig funktionieren