MiCAR: Welche Kryptowerte sind in Zukunft noch erlaubt?

Dr. Raphael Toman, LL.M. (NYU) ist Partner, Mag. Florian Hieslmayr ist Rechtsanwaltsanwärter in der auf FinTech spezialisierten Kanzlei BRANDL TALOS Rechtsanwält:innen GmbH. In diesem Gastbeitrag beschäftigen sie sich mit den Auswirkungen der neuen Krypto-Regulierung auf bestehende Krypto-Assets am Markt.

Nicht erst seit Bankman-Fried wurde der Ruf nach einer Regulierung von Kryptowerten lauter. Auch dem europäischen Gesetzgeber ist das regulatorisches Vakuum schon länger ein Dorn im Auge. Entsprechend haben sie mit der Markets in Crypto-Assets Regulation (kurz MiCAR) einen umfassenden Rechtsrahmen für Kryptowährungen geschaffen. Doch ist die neue Krypto-Regulierung wirklich treffsicher? Ein genauerer Blick zeigt, dass es wesentliche Abgrenzungsprobleme gibt, auf welche Kryptowerte die neuen Vorgaben eigentlich anzuwenden sind.

Ziele und Klassifizierung der MiCAR

Die MiCAR soll einen einheitlichen Regulierungsrahmen für Kryptowährungen in der EU schaffen. Dazu enthält die Verordnung umfassende Anforderungen sowohl für diejenigen, die Kryptowährungen herausgeben (Emittenten) als auch für die Anbieter von Dienstleistungen rund um Kryptowährungen (Krypto-Dienstleister). Doch damit nicht genug: Die MiCAR klassifiziert verschiedene Arten von Kryptowerten und teilt sie in Gruppen ein, die jeweils unterschiedlichen Anforderungen unterliegen. Dazu gehören

• vermögenswertereferenzierte Token
• E-Geld-Token
• Utility-Token

Etwa zeichnet sich ein vermögenswertreferenzierter Token durch die Kopplung an einen anderen Vermögenswert (z.B. Rohstoffe) aus, während E-Geld-Token an eine amtliche Währung gekoppelt sind. Utility Token dienen schließlich dazu, Zugang zu Waren oder Dienstleistungen zu verschaffen, die von ihren Emittenten bereitgestellt werden.

Wer nun aber glaubt, dass damit alle Blockchain-basierten Vermögenswerte erfasst sind, der irrt. Die MiCAR schließt nämlich Kryptowerte, die Eigenschaften klassischer Finanzinstrumente aufweisen (wie Aktien oder Derivate), von ihrem Anwendungsbereich aus. Diese unterliegen weiterhin – auch wenn dabei die Distributed Ledger Technologie oder eine vergleichbare Technologie genutzt wird – der allgemeinen Finanzmarktregulierung (MiFID II; MiFIR; ProspektVO; etc). Mit anderen Worten: Die MiCAR soll Finanzinstrumente auch dann nicht erfassen, wenn diese auf einer Blockchain basieren.

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Wann fällt ein Kryptowert in die Kategorie der Finanzinstrumente?

Die Frage, ob ein Kryptowert unter die MiCAR oder unter die MiFID II fällt, muss von den Verpflichteten selbst im Rahmen einer komplexen Abgrenzungsprüfung geklärt werden. Das ist mit erheblichen Risiken verbunden, denn ordnen die Verpflichteten die Kryptos falsch ein, kann das erhebliche rechtliche Konsequenzen haben.

Die Komplexität dieser Abgrenzung lässt sich gut am Beispiel des Pax Gold Token veranschaulichen. Dabei handelt es sich kurz gesagt um einen Token, dessen Wert an den Goldpreis gekoppelt ist, was ihn auf den ersten Blick zu einem klassischen Finanzinstrument, nämlich einem Derivat – macht. Allerdings setzt ein Derivat voraus, dass ein sogenanntes „Termingeschäft“ vorliegt, bei dem die Erfüllung des Geschäfts zeitlich immer erst nach dem Geschäftsabschluss erfolgt. Gerade das ist aber beim Pax Gold Token wohl nicht der Fall, womit dieser wohl als Kryptowert einzustufen ist.

Für die Verpflichteten zeigt sich damit, dass Gehirnakrobatik notwendig ist, um die Einteilung vorzunehmen und dabei sind Fehler strafbewehrt. Nicht einfacher wird es, weil die Abgrenzung selbst unter den Aufsichtsbehörden in den unterschiedlichen Mitgliedstaaten umstritten ist. Nach einer Umfrage der europäischen Behörde ESMA aus 2019 sollten die Behörden sechs Instrumente einteilen. Nur in einem Fall kamen die Behörden zu einem übereinstimmenden Ergebnis.

Die Abgrenzung zwischen Kryptowerten und Finanzinstrumenten ist daher hoch komplex und wird es aufgrund der nahezu unbegrenzten Ausgestaltungsmöglichkeiten auch zukünftig bleiben. Einziger Lichtblick: Die ESMA plant einen Leitfaden zur Abgrenzung herauszugeben, der zumindest etwas den Pfad durch das Dickicht weisen soll.

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